Utente:LauraScotto882001/Sandbox

Tax Rulings

I Tax rulings (abbreviazione della locuzione Advance Tax Rulings), o anche detti decisioni anticipate in materia fiscale o ruling fiscali, sono delle pratiche che permettono alle società e ai singoli individui di negoziare anticipatamente degli accordi finalizzati a determinare il regime impositivo, la base imponibile e quindi le conseguenti imposizioni erariali con l'amministrazione fiscale di un determinato paese. In Italia, i contribuenti residenti e non residenti possono presentare all'Agenzia delle Entrate quesiti formali per ottenere chiarimenti sulla corretta applicazione di una specifica disposizione fiscale.

In linea di principio, non dovrebbe sorgere alcun problema per un soggetto passivo nel chiedere chiarimenti sulle norme fiscali. Il problema sorge quando soggetti molto ricchi propongono alle autorità di un Paese di stabilirsi in esso e tali autorità concedono loro condizioni fiscali estremamente favorevoli, a discapito di imprese concorrenti e di altri contribuenti con minor potere contrattuale. In tal caso si configurerebbe l’ipotesi di elusione fiscale.

Le condizioni favorevoli contrattate sono contenute in accordi fiscali preventivi segreti. Ne è un esempio il caso della società francese Engie, che ha pagato per un decennio un'imposta al 0,3% su alcuni profitti (l'aliquota normale sui profitti societari va dall'11% al 34%). La Commissione europea poi ha categorizzato questo accordo come un aiuto di Stato ed Engie ha dovuto pagare 120 milioni di euro di tasse arretrate.

Sono provvedimenti la cui ratio è quella di perseguire la certezza del diritto anche nelle fattispecie più complesse, prevedendo degli accordi ad hoc tra multinazionali e amministrazioni finanziarie in materia tributaria. Questi accordi vanno, di fatto, a determinare l’applicazione della legislazione tributaria in caso di poca chiarezza del disposto normativo in maniera preventiva.

Aiuti di Stato e Tax ruling

Sebbene la ratio dei tax ruling sia quella di perseguire la certezza del diritto, è venuto alla luce un possibile uso alternativo di questi strumenti da parte delle autorità fiscali degli Stati membri. I ruling fiscali potrebbero venire utilizzati per accordare in segreto vantaggi fiscali a specifiche imprese multinazionali in cambio di un incremento della loro presenza commerciale dei loro investimenti o del numero di lavoratori dipendenti nel territorio di detti Stati. Questo risvolto patologico del tax ruling viene affrontato dalla Commissione europea in una comunicazione del 1998 la quale si è espressa nel senso che i tax ruling possano dar luogo ad aiuti di Stato.

Dopo il celebre scandalo LuxLeaks l'attenzione della Commissione si è focalizzata sull'utilizzo di questi strumenti, nell'ottica di una preoccupazione internazionalmente diffusa in merito alla pianificazione fiscale aggressiva. Tale situazione ha portato la stessa Commissione ad aprire sette indagini formali nei confronti di Amazon, Apple, Excess Profit, Engie, FIAT, McDonald's, Starbucks. Il ruling fiscale non costituisce di per sé un aiuto di Stato. L’impresa infatti può accordarsi con l’amministrazione finanziaria, conseguentemente definire ex ante quella che sarà la base imponibile. Queste premesse hanno portato l'OCSE ha sviluppare un progetto chiamato "Base erosion and profit shifting" (BEPS). Progetto volto a dare una risposta a livello internazionale al fenomeno della pianificazione fiscale aggressiva da parte delle multinazionali. Tale fenomeno si declina poi nella c.d. erosione della base imponibile tramite artifizi di elusione fiscale. Le multinazionali in tale modo riescono a sottrarsi dalla assoggettazione a paesi ad alta fiscalità per essere poi sottoposti al regime impositivo di altri paesi più fiscalmente favorevoli o addirittura nei c.d. "paradisi fiscali". Il potenziale rischio di costituire aiuto di Stato si concretizza nel momento in cui questo accordo preventivo costituisce una deroga alla disciplina ordinaria tributaria del paese in questione. Tra le linee di azione proposte dal progetto dell'OCSE inevitabilmente vi sono delle ricadute sull'istituto del tax ruling, in ottica anche di aiuti di Stato. Per potersi parlare di aiuto di Stato però si deve trattare di un privilegio accordato ad un'unica impresa. È evidente quanto questo meccanismo possa influenzare negativamente sulla concorrenza e il perchè dell’accanimento della Commissione Europea contro un utilizzo distorto di tale strumento. In questo ragionamento si deve porre come bilanciamento all’interesse di evitare una pianificazione fiscale aggressiva la tutela della sovranità fiscale degli Stati membri. Questi ultimi devono quindi essere liberi di intervenire sulla materia fiscale senza ingerenze da parte dell’Unione, la quale non ha competenze in materia se non residuali. Per capire se però un intervento di tale tipo possa configurarsi come aiuto di Stato o meno ci si deve rifare ad un contesto legislativo europeo.

Il Rapporto con l'Articolo 107 TFUE

Il tax ruling come si è detto precedentemente è un provvedimento che può avere un risvolto patologico che ne comporti la conseguente definizione quale aiuto di stato se corredato di determinate caratteristiche. Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea è la fonte normativa in cui poter ritrovare il fondamento della definizione di aiuto di Stato. L’articolo interessato è il 107 TFUE.

L'articolo 107 sancisce un divieto generale di aiuti di stato al paragrafo 1 per poi dopo declinare una serie di deroghe nei paragrafi seguenti, le quali devono essere attuate tramite le procedure enunciate dal 108 TFUE. L'art 107 implica dei risvolti diretti sul diritto della concorrenza, ambito nel quale hanno sicuramente un certo peso gli aiuti di stato. Il provvedimento, e quindi nel nostro caso il ruling fiscale che si esamina, per rientrare nell'ambito di una violazione dell'art 107 deve essere corredato di talune peculiarità. Innanzitutto, deve essere un provvedimento di origine pubblica, deve in secondo luogo accordare un vantaggio in capo al destinatario, deve avere carattere selettivo, in ultimo deve essere potenzialmente falsante della concorrenza o quantomeno deve minacciare di farlo. Rileva a tali fini quindi introdurre il principio eurounitario dell' "arm's lenght principle" anche conosciuto come "principio della libera concorrenza". Il principio in questione è una delle applicazioni dell'articolo 107 paragrafo 1 e opera come parametro di giudizio nei confronti del ruling fiscale che venga esaminato da parte della Commissione Europea. L'arm's lenght principle implica che non sia conseguenza di questi provvedimenti una disparità di trattamento nel regime impositivo tra imprese che siano nella stessa situazione di fatto e di diritto. Fungono da linee guida ai fini di tale valutazione da parte della Commissione, le indicazioni fornite dall'OCSE (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico). Nello specifico i ruling possono accordare un vantaggio selettivo al destinatario quando venga applicata in maniera errata la legislazione tributaria nazionale e quindi un conseguente onere impositivo diminuito, quando siano accordi destinati solo ad una determinata impresa e non anche a imprese che siano in condizioni analoghe e in ultimo generalizzando quando venga trascurata la salvaguardia del principio della libera concorrenza negli effetti che produce tale accordo. La Corte di Giustizia Europea accoglie la nozione di "vantaggio economico" declinando tale concetto in un senso negativo e positivo, prevedendo che possa rientrare in tale qualificazione anche una qualsiasi riduzione degli oneri impositivi. Il vantaggio che deve derivare da questo accordo deve essere tale che non sarebbe stato concesso in condizioni normali di mercato quindi senza l'intervento dello Stato. In caso di esame da parte della Commissione, e conseguente statuizione della violazione dell'art 107 paragrafo 1, quello che ne deriverà sarà un'ordine di riscossione impartito allo Stato interessato nei confronti dell'impresa alla quale è stato accordato il ruling fiscale. La somma che lo Stato interessato dovrà andare a riscuotere sarà la differenza tra l'imposta che è stata versata effettivamente dal destinatario del ruling e quella che avrebbe dovuto pagare se fosse stato assoggettato al regime impositivo ordinario, compreso di interessi.

In merito a talune riscossioni vigono determinate eccezioni, come il caso del tax ruling accordato prima della vigenza del TFUE nello stato di cui si parla. Altri principi che fungono da bilanciamento alla necessità di eliminare gli effetti di un ruling che violi il disposto del 107 TFUE sono quello del legittimo affidamento e la certezza del diritto.

Codice di Condotta

Nel 1997, l’Unione Europea ha adottato un Codice di condotta in materia di tassazione delle imprese con l’obiettivo di promuovere una concorrenza fiscale leale sia all’interno che all’esterno della zona comunitaria.

Inizialmente, tale codice è stato approvato dai Ministri delle Finanze UE come mezzo giuridico intergovernativo non vincolante al fine di individuare agilmente quelle misure fiscali preferenziali che, qualificando un piano d’imposizione inferiore rispetto a quello solitamente adottato, avrebbero potuto tradursi in uno svantaggio per svariati soggetti.

È, infatti, il 1998 quando la Commissione Europea annuncia la delineazione di norme relative l’applicazione degli aiuti di stato alle misure di tassazione diretta delle imprese, conosciuta come “Comunicazione sugli aiuti di stato”. Inoltre, la Commissione annuncia che intende svolgere un lavoro congiunto agli Stati membri, coinvolgendoli nella revisione degli aiuti di stato al tempo in atto e delle agevolazioni fiscali esistenti per le imprese multinazionali.

A seguito del dibattito instauratosi all’interno dell’ECOFIN, gli Stati membri hanno accettato la promulgazione di un codice di condotta volto alla progressiva eliminazione di una dannosa competitività fiscale all’interno dell’Unione Europea, abrogando le norme più aggressive che consentivano di fornire incentivi fiscali per spostare le basi imponibili oltre confine, in accordo con un intervento normativo della Commissione Europea nel campo degli aiuti di Stato. A partire dagli orientamenti della Commissione emergenti dalla Comunicazione del 1998, tra il 2001 e il 2008 è stata avviata una serie di procedimenti in materia di aiuti di Stato.

L’8 novembre 2022, il Consiglio “Economia e finanza” ha riveduto il codice di condotta, ampliando la relativa sfera di applicazione, includendovi non più solo le misure fiscali preferenziali, ma anche le “caratteristiche fiscali di applicazione generale”. Queste ultime rischierebbero di dare spazio alle possibilità di doppia non imposizione e potrebbero comportare il multiplo godimento di benefici fiscali.  Tale codice di condotta entrerà in vigore a decorrere dal 1° gennaio 2024 e si occuperà delle caratteristiche fiscali di applicazione generale introdotte dopo il 1° gennaio 2023. All’interno, viene indicato il criterio generale per decretare se una misura fiscale rientri nel campo di competenza del codice: esso riguarderà solo disposizioni fiscali preferenziali che influiscono o possono potenzialmente influire sull’ubicazione di attività imprenditoriali.

Posizioni della Commissione Europea

La Commissione Europea si è occupata di analizzare le pratiche di ruling fiscale sin dal 2013, esprimendo cinque decisioni che coinvolgono i seguenti Stati Membri: Belgio, Irlanda, Lussemburgo e Olanda.

Dopo aver richiesto agli Stati di delineare ed esporre le pratiche nazionali in materia di interpelli fiscali e l'enumerazione di tutti i tax rulings accordati tra il 2010 e il 2013, la Commissione ha proceduto estendendo le istanze d’informazione a tutti gli Stati Membri alla fine del 2014. Ha concluso, infine, che le normative nazionali messe in discussione in materia di prezzi di trasferimento non erano conformi all’interpretazione comunitaria del principio di libera concorrenza.

Tra i casi più eclatanti rientrano la decisone Starbucks, del 21 ottobre 2015, e la decisione nel caso FIAT. Queste ultime costituiscono le prime decisioni comunitarie accertanti una violazione delle norme relative agli aiuti di Stato attraverso il mezzo dei tax rulings. Con il Comunicato stampa IP/15/5880, la Commissione afferma l’illiceità dei vantaggi fiscali selettivi elargiti a Fiat in Lussemburgo e a Starbucks nei Paesi Bassi e la relativa incompatibilità con la normativa UE sugli aiuti di Stato. La Commissione ha ritenuto che con l'attuazione dei ruling fiscali contestata, Starbucks Manufacturing avrebbe ottenuto una riduzione dei propri oneri fiscali di quasi 20-30 milioni di euro. Infine, la Commissione ha chiesto al governo olandese di recuperare la somma calcolata. Per ciò che concerne la decisione FIAT, si contestava la funzione di fornitura dei prestiti e altri servizi finanziari alle società del gruppo Fiat in Europa da parte della società lussemburghese Fiat Finance and Trade Ltd (FFT). La Commissione ha ritenuto che, la similitudine tra le attività di FFT a quelle di una banca permettesse di determinare precisamente gli utili imponibili calcolando il profitto del capitale utilizzato dall'impresa nelle attività di finanziamento. Nel 2012, tuttavia, il governo lussemburghese ha emesso dei tax ruling che hanno diminuito considerevolmente le imposte dovute, sottostimando sia il capitale della FFT rispetto al suo capitale effettivo, sia il rendimento del capitale rispetto ai tassi di mercato. La Commissione ha richiesto alle autorità lussemburghesi di recuperare le imposte non riscosse per un importo stimato di almeno 20-30 milioni di euro.

Si sono susseguiti altri casi rilevanti, quali la decisione Excess Profit, il caso Apple, il caso Amazon, il procedimento McDonald’s, l’indagine relativa al caso Engie.

La decisione Excess Profit, adottata l'11 gennaio 2016, si distingue dalle precedenti perché non si concentra sulla disposizione dei singoli tax rulings ma concerne l'intera materia d'interpello predisposta dal fisco belga a vantaggio delle imprese multinazionali. In con il Comunicato stampa IP/16/42 del'11 gennaio 2016 la Commissione ha ritenuto illegale il regime fiscale belga sugli utili in eccesso, affermando che dovranno essere recuperati circa 700 milioni di euro da 35 diverse multinazionali.

Il caso Apple del 30 agosto 2016 è una delle decisioni più famose prese dalla Commissione Europea in materia di tax rulings. Tra il 1997 e il 2007 le autorità irlandesi hanno emanato due tax ruling assicurando che tutti gli utili provenienti dalle vendite in Europa, Medioriente, Africa e India sarebbero stati attribuiti ad Apple Sales International e Apple Operations Europe, per poi essere trasferiti ad una «sede centrale» non soggetta a tassazione in alcuno Stato. Ne è conseguito che la Commissione Europea ha richiesto alle autorità irlandesi di recuperare 13,9 miliardi di euro di imposte non riscosse nel periodo 2003-2014.

Nella sentenza Engie, la Commissione Europea sottolinea la necessità che lo Stato Membro valuti che il trattamento fiscale agevolato accordato debba adeguarsi a tutto il quadro normativo nazionale in materia fiscale, compreso il divieto di abuso del diritto. Nella sentenza del Tribunale UE 12.5.2021, T-516/18; T-525/18, causa Engie Global Lng Holding Sarl, si stabilisce che per aiuto di stato vietato, si intende quel ruling concesso dallo Stato membro che per natura formale e sostanziale viola il principio di abuso di diritto. Da questa sentenza, emerge l’onere in capo allo Stato membro coinvolto, di verificare formalmente e sostanzialmente la situazione economica del contribuente cui viene concesso il ruling fiscale.

Le strategie di contrasto all'«uso alternativo» dei tax rulings

La Commissione europea si è pertanto adoperata per far fronte al problema dell'uso alternativo dei tax rulings su un duplice binario. Da un lato, non ha voluto ostacolare lo sviluppo economico, preservandone gli effetti positivi. Dall'altro, ha attuato soluzioni normative come il divieto degli Aiuti di Stato, che portava inevitabilmente all’elusione di norme in materia tributaria e conseguente maggior evasione fiscale.

Parallelamente ai lavori dell'OCSE, è arrivata una risposta europea con la Direttiva dell'Unione europea 2022/2523/UE del 14 dicembre 2022 da parte del progetto BEPS. La direttiva mira ad assicurare un livello unico minimo di tassazione delle imprese multinazionali nell'Unione Europea tramite un pacchetto di regole chiamate "norme GloBe" con le quali si riuscirebbe a riscuotere la c.d. imposta integrativa. Si tratta di un'imposta che opera nei casi in cui l'Aliquota fiscale d'imposta in una data giurisdizione sia inferiore del 15%. Queste norme sono la regola di inclusione del reddito (Income inclusion rule-IIR) e la regola sui profitti a bassa imposizione (undertaxed profit rule-UTPR). L'applicazione di tale Imposta dovrà essere assicurata dall'Ente Controllante di un gruppo di imprese multinazionali localizzate in uno degli Stati membri dell'Unione europea. Tale Ente Controllante sarebbe obbligato all'imposizione dell'IIR alla quota d'imposta integrativa a ogni impresa del gruppo multinazionale che si ritrovi in un sistema a bassa imposizione. L'undertaxed profit rule sarebbe, invece, un rimedio residuale rispetto all'IIR. I soggetti a cui è indirizzata la direttiva, secondo l'art 2 della stessa, sono le entità e le imprese situate nell'Unione Europea che fanno parte di un gruppo con fatturato annuo pari o superiore a 750 milioni di euro nel proprio Bilancio in almeno in due dei quattro esercizi precedenti. L'imposta integrativa andrebbe a colpire anche l'Entità Controllante stessa che applica l'IIR.

Questa direttiva è la risposta comunitaria all'esito dei vari dibattiti dell'OCSE per perseguire un'azione che sia coordinata tra i vari Stati Membri. Tale direttiva inoltre contribuisce al raggiungimento del mercato digitale unico di cui si parla nell'Agenda 2020 e dovrà essere attuata dagli Stati Membri entro il 31 dicembre 2023.

Posizione italiana

Anche l'Italia, così come altri Stati membri dell'Unione europea, ha stipulato diversi accordi con grandi aziende. In assenza di soluzioni dal punto di vista comunitario, l'Italia aveva raggiunto, nell'ottobre del 2021, un accordo programmatico a livello internazionale con USA, Austria, Francia, Spagna e Regno Unito. Tale accordo programmatico prevede che i paesi aderenti impongano misure unilaterali per raggiungere un compromesso per un'imposizione equa ed unica. Il fatto che all'interno dell'Unione Europea non si sia riuscito a trovare una soluzione comunitaria ha causato la proliferazione di provvedimenti ad interim.

L'Italia nel 2020 ha introdotto nella Legge di bilancio una Web tax nazionale, vista come "turnover tax", ossia una tassa temporanea con l'auspicio che venisse poi sostituita da una tassa unica a livello internazionale.

A seguito della Direttiva dell'Unione europea 2022/2523 del 14 dicembre 2022 (di cui al paragrafo precedente), l'Italia, così come gli altri Stati membri dell'Unione europea, sarà tenuta ad attuare tale direttiva all'interno del proprio ordinamento, con i mezzi che ritiene più opportuni, entro il 31 dicembre 2023.

Il caso Gibilterra

Nel caso Gibilterra, la Corte di Giustizia dell'Unione europea si trovò a sentenziare su una misura che riguardava la riforma del sistema di imposizione societario costituito da un’imposta sul monte salari (payroll tax), da un’imposta sugli immobili utilizzati nell’attività di impresa (business property occupation tax) e da un'imposta sul registro (registration fee). Le prime due imposte avrebbero avuto un limite del 15% dei profitti, per cui anche nel caso in cui il debito d’imposta avesse ecceduto tale percentuale di profitti, la tassazione sarebbe comunque rimasta del medesimo grado.

La Commissione, con la Decisione 2005/261/EC, valutò negativamente tale riforma, adducendo diverse argomentazioni tra cui spiccava l'asserita selettività. Infatti, la prima questione su cui la Decisione si sofferma riguarda il collegamento della tassazione dei salari e degli immobili alla presenza di profitti, tassazione che avrebbe avvantaggiato le imprese caratterizzate da profitti molto ridotti o addirittura assenti. L’altro filone argomentativo si concentra, invece, sul fatto che tale riforma avrebbe favorito maggiormente le imprese off shore rispetto a quelle on shore, dal momento che le prime presentano una limitata o addirittura quasi assente presenza di immobili locati a Gibilterra. La Corte di Giustizia, a seguito dell’intervento anche del Tribunale che nel 2008 aveva annullato la decisione della Commissione, convalida al contrario tale decisione senza alcun rinvio.

Il 16 ottobre 2013, Gibilterra e il suo sistema fiscale sono tornati al centro del dibattito europeo. Infatti, la Commissione ha avviato, a seguito di una denuncia da parte delle autorità spagnole riguardante la nuova legge sull’imposta sul reddito in vigore a Gibilterra (Income Tax Act 20103), un procedimento di indagine formale al fine di verificare se le esenzioni fiscali degli interessi da prestiti infragruppo e del reddito derivante da royalties, previste dalla nuova legge, favorissero in maniera selettiva solo alcune imprese, comportando una violazione delle molteplici norme europee in materia di aiuti di Stato.

Dopo una prima modifica, nel 2014, riguardo alla tassazione delle royalties, la Commissione, sul finire dello stesso anno, ha informato il Regno Unito, di cui Gibilterra fa costituzionalmente parte dal momento che non è un soggetto autonomo di diritto internazionale, della volontà di estendere la procedura anche alle prassi di ruling fiscale presenti a Gibilterra, di cui peraltro ha chiesto informazioni al Regno Unito.

Nel dicembre del 2018, la Commissione ha, a seguito di molteplici scambi di informazioni e proposte tra le autorità inglesi e quelle europee, con la Decisione (UE) 2019/700, valutato tali misure, seppur almeno parzialmente modificate rispetto al disegno iniziale di riforma, come aiuti di Stato incompatibili con il mercato interno ai sensi dell’art. 107, paragrafo I, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) e in violazione dell’art. 108, paragrafo III, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), richiedendone il recupero entro l’aprile del 2019.

In seguito alla Brexit, il Regno Unito è divenuto a tutti gli effetti un Paese terzo; in capo ad esso, però, permangono ancora alcuni obblighi tra cui l’ottemperanza ad una qualsiasi Decisione della Commissione precedente al 31 dicembre 2021, come la Decisione (UE) 2019/700. Nel caso in cui ciò non avvenga, la Commissione può adire la Corte di Giustizia dell’Unione Europea entro quattro anni dalla fine del periodo di transizione. Il 19 marzo 2021 la Commissione ha deferito il Regno Unito alla Corte per il mancato recupero degli aiuti di Stato, oggetto della Decisione (UE) 2019/700 il cui valore si aggirava a circa 100 milioni di euro dal momento che, dopo più di due anni dalla Decisione della Commissione, i risultati del recupero imposto di tali somme concesse tramite esenzioni fiscali degli interessi da prestiti infragruppo e del reddito derivante da royalties previste dalla legislazione di Gibilterra non era ancora stato completato dalle autorità nazionali nonostante quattro dei cinque beneficiari di tali aiuti, ritenuti in pieno contrasto con la normativa europea in materia, fossero stati identificati. Infine, tale procedimento di recupero imposto è stato portato a termine solamente per due dei cinque beneficiari per cui si è calcolato che meno del 20% dell’importo complessivo sia effettivamente stato restituito.

Tale recupero risulta ancora in corso nei confronti della Mead Johnson Nutrition e della Fossil. Il 15 luglio 2019 la Mead Johnson Nutrition aveva proposto un ricorso dinnanzi al Tribunale dell’Unione per l’annullamento della Decisione (UE) 2019/700 adducendo sei motivi di ricorso riguardanti errori di diritto e/o di valutazione in cui la Commissione sarebbe incappata.

Il 21 dicembre 2020, invece, all’interno di una procedura nazionale riguardante un’altra società beneficiaria, la Fossil, l’Income Tax Tribunal di Gibilterra aveva proposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per chiarificare se la concessione, da parte del Commissioner of Income Tax, di una riduzione d’imposta ai sensi dell’Income Tax Act 2010 riguardo alle imposte, già pagate negli Stati Uniti sul reddito derivante da royalties della ricorrente, violasse la Decisione (UE) 2019/700 o se comunque tale provvedimento europeo in qualche modo limitasse una misura di questo genere per altri motivi.

Il deferimento del Regno Unito alla Corte di Giustizia da parte della Commissione viene, quindi, a incorniciarsi in un contesto già di per sé reso complesso dalla Brexit e interessato da altri due giudizi pendenti e connessi proprio perché sempre in ambito della disciplina degli aiuti fiscali presenti a Gibilterra e della loro legalità rispetto alla normativa europea in materia.

---